Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova Kararı Üzerine Bir Değerlendirme

ilknurATASOYHepimizin bildiği üzere uluslararası toplum Bosna Savaşı’na müdahale etmekte oldukça gecikmişti. Bosna’daki büyük katliamların Kosova’da yaşanmaması için çatışmalara görece hızlı bir şekilde müdahale edildi. -Önce ABD, Kosova’ya NATO askerlerinin yerleştirilmesi ve üç yıl sonra bölgede bağımsızlık için bir oylama yapılmasını öngören bir plan hazırladı ancak bu plan Sırplar tarafından kabul edilmedi.

Saldırılar sürerken NATO BM Güvenlik Konseyi’nin kararı olmaksızın “insani müdahale” adı altında 24 Mart 1999’da bölgeye silahlı müdahalede bulundu. NATO müdahalesi ile fiili olarak Kosova Sırp yönetiminden ayrılmış; Kosova’nın sivil yönetimi UNMIK (UN Misssion in Kosovo) ile BM kontrolüne, güvenliği ise KFOR (Kosovo Force) ile NATO kontrolüne alınmıştı.

1999’dan itibaren BM yönetimi altında varlığını sürdüren Kosova’nın statüsüne yönelik olarak yapılan müzakereler sonuç vermedi. Kosova, 17 Şubat 2008’de tek taraflı olarak Sırbistan’a karşı bağımsızlığını ilan etti; Sırbistan ise anılan tek taraflı bağımsızlık kararını asla kabul etmeyeceğini açıklayıp bu kapsamda vakit kaybetmeden diplomatik girişimlerini başlattı. Konuyu ilk olarak BM gündemine taşıyan Sırbistan, burada yapılan oylama sonucunda bağımsızlık ilanını UAD’ye (Uluslararası Adalet Divanı) taşıdı. Ancak UAD’nin, 22 Temmuz 2010 tarihli Kosova’nın bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığına dair tavsiye kararı, uluslararası hukukta bu yönde bir engel bulunmadığı yönünde oldu. Biz bu makalede UAD’nin kararı ve söz konusu karara giden hukuki sürecin analizini yapacağız. Ancak hukuki analizden önce Kosova’nın içinde bulunduğu koşulları etkileyen faktörleri kısaca ele alacağız.

Kosova’daki Etnik Yapı

Kosova’da köy nüfusunun büyük kısmını Arnavutlar oluşturmaktadır. Arnavutlar nüfus oranı olarak ağırlıklı yapıda Kosova’nın orta ve doğu bölgelerinde yaşamaktadırlar. Kosovalı Sırplar özellikle Prizren yakınlarında Brezoviça dağlık bölgesinde birkaç köyde; Priştine yakınlarındaki birkaç köyde ve Kuzey Mitroviça’da; Kosova’nın kuzeyinde yoğunlaşmışlardır.

Türkçe konuşan kişi sayısı 250.000 olarak zikredilmesine rağmen Kosova’da ne kadar Türk’ün yaşadığı tam olarak bilinmemektedir. Kosova’daki Türk nüfusu, güney, güneydoğu ve doğuda yoğunlaşmıştır. Prizren, Mamuşa, Priştine, Gilan, Doburçan, Yanova, Vıçıtırın, Mitroviça ve İpek yerleşim bölgelerinde Türk nüfusu fazladır. Kosova Türkleri, Kosova’da yaşayan Arnavutların çoğu gibi İslam dinine mensuptur.

Arnavutlar,  Sırplar, Türkler, Boşnaklar, Goralılar, Romlar, Torbeşler ve Aşkalileri Kosova Cumhuriyeti’nde yaşayan etnik gruplar olarak sayabiliriz. Kosova Cumhuriyeti’nde %85-90 civarı Arnavut, %3-4 Sırp, %3-4 Türk ve diğer halklar şeklinde bir oran öne sürülmektedir. Arnavutlarla yakın aile ilişkileri gibi ilişkiler sebebiyle Türkler, Kosova’daki nüfus oranları konusunda en karışık rakamlarla belirtilen etnik gruptur.

Arnavutça ve Sırpça Kosova Cumhuriyeti’nin resmî dilleridir. Bu dillerin yanı sıra, Kosova Anayasası’nda Türkçe, Boşnakça ve Romanca da belediyeler statüsünde resmî dil hüviyeti elde edebilmektedir. Türkçe birçok belediyede resmi dil olarak kabul edilmiştir.

kosovoCoğrafi Koşullar

Kosova’nın yüzölçümü 10.887 km2 dir[1]. 2 milyonun üzerinde bir nüfusa sahip olan Kosova’nın kuzeybatısında Karadağ, kuzey ve doğusunda Sırbistan, güneyinde Makedonya ve güneybatısında Arnavutluk bulunmaktadır. En büyük yerleşim merkezi başkent Priştine olan Kosova topraklarının büyük bir kısmı dağlık arazidir. Makedonya sınırı boyunca Şar Dağları uzanmakta ve burada kış turizmi faaliyetleri yapılmaktadır. Yine Brezoviça en önemli kış turizmi merkezlerinden birisidir. Kosova dağları çok yüksek ve dik yamaçlara sahiptir. 2656 metre ile Ceraviça dağı ülkenin en yüksek doruğudur. Dreniça, Karaleva gibi kasabalar, bu bölgenin yüksek yamaçlarında kurulmuş yerleşim birimleridir.

Kosova ve Etnik Sorun

Kosova 1389 yılındaki I. Kosova savaşından 1913’teki II. Balkan Savaşı’na kadar Osmanlı hâkimiyetinde kalmıştır. 1918 yılında kurulan Sırp-Hırvat-Sloven Krallığı, 1929 yılında Yugoslavya ‘ya dönüşmüştür.

Sırplar ve Arnavutlar arasında Ortaçağ’a dayanan bir geçmişe sahip olan Kosova sorunu Sırplar ve Arnavutların çekişmeli olduğu birkaç başlığa sahiptir. Sırplar 12. yüzyılda Ortaçağ Sırp Krallığı içerisinde yer alan Kosova’nın anavatanları olduğunu iddia etmektedirler. Ortodoks Kilisesi’nin de bu bölgede yer alması Sırpların Kosova’ya ayrı bir önem atfetmesine neden olmaktadır. Arnavutlar ise bölgede var oldukları süre boyunca, demografik açıdan üstün olduklarını ve köken olarak Sırplardan ayrıldıklarını belirtmekledirler[2].

İkinci Dünya Savaşı sonrasında kurulan İkinci Yugoslavya Tito’nun ülkeyi meydana getiren azınlık ve uluslara eşit mesafeli yaklaşımı ile uzun yıllar sorunsuz bir şekilde varlığını sürdürmüştür.

1945’den 1980 yılına kadar 35 yıl süreyle Yugoslavya’nın tek hâkimi olan Tito, Yugoslavya’yı oluşturan uluslar ve Cumhuriyetler arasında süren rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla bütünleştirici bir söylemle, Güney Slav Ulusunu yani Yugoslavlık kimliğini oluşturmayı amaçladı. Sırpların tahakküm, Hırvatların ayrılık taleplerini güçlü yönetimi ile önleyen Tito, Yugoslav Cumhuriyeti’nin yasalarını SSCB’nin 1936 tarihli anayasasından esinlenerek hazırlamıştı[3].

Yugoslavya’nın 1946 tarihli anayasasında Kosova, özerk bir bölge olarak tanımlanıyordu. Zaman içinde Yugoslavya Federal Halk Cumhuriyeti içindeki Kosova’nın statüsü “özerk toprak” olarak belirlenmiştir. 1963 yılında Anayasa’da yapılan değişiklik ile “özerk bölge” konumuna geçen Kosova’nın bu statüsü, 1989 yılında Sırbistan’ın tek yönlü kararıyla ortadan kaldırılmıştır.

I. Dünya Savaşı ve II. Dünya Savaşı arasında geçen süreç içerisinde Kosova’da yaşananlar Arnavut ve Sırp toplumu arasındaki ayrımı derinleştirmiştir. Kosova’da Sırpların Arnavutlar başta olmak üzere azınlıklara yönelik baskı ve sindirme hareketleri bunu sağlamıştır. Alman işgali döneminde Arnavutlar, Almanların göz yummasından da istifade ederek, Sırplara olan tepkilerini su üzerine çıkarmışlardır. Bu koşullarda iki toplum arasındaki mevcut olan gerilim ve tansiyon artmıştı[4].

Soğuk Savaş Sonrası dönem ise yeni bir kırılma dönemi olmuştur. Bu dönemde Yugoslavya’yı oluşturan Cumhuriyetler arasındaki hassas denge ve Yugoslav uyumu ortadan kalkmıştır. 1990 yılında yapılan seçimleri, yeni kurulan milliyetçi partilerin kazanması sonucunda bu Cumhuriyetlerde önce egemenlik, ardından bağımsızlık hareketleri meydana gelmiş eski Yugoslavya toprakları beşe bölünmüştür.

Bosna Savaşı’nın sona ermesinin ardından Kosova’daki çatışmalar devam etmiştir. Kosova’da Sırpların Arnavutlara karşı yürüttüğü şiddet politikası 1998 yılında gittikçe dozunu arttırmıştır. NATO birliklerinin uyarılarını dikkate almayan Sırplar saldırılarına devam etmişler, bunun üzerine NATO güçleri şiddet olaylarına son vermek amacıyla 1999 Mart ayında başlayıp 78 gün sürecek hava harekâtını gerçekleştirmiştir. Sonraki dönemde BM, Kosova’da Geçici Yönetim Misyonu oluşturmuş ve bir Kosova Özel Temsilcisi atanmasını sağlamıştır. BM Kosova Özel Temsilcisi Marti Ahtisaari’nin 2007 yılında yayınladığı raporda, Sırp ve Arnavut tarafların uzlaşmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda, Kosova’ya BM denetiminde kontrollü bağımsızlık verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yürütülen diplomatik çalışmaların da sonuç vermemesi üzerine Kosova, 17 Şubat 2008’de bağımsızlığını ilan ederek, yeni ve bağımsız bir devlet olduğunu uluslararası kamuoyuna açıklamıştır[5].

Kosova’nın Tanınma Süreci

17 Şubat 2008’de bağımsızlığını ilan eden Kosova’yı ilk tanıyan ülke Kosta Rika, ikinci ülke Amerika Birleşik Devletleri olmuştur. Kosova’yı tanıyan ilk ülkeler arasında Türkiye, Arnavutluk, İngiltere ve Afganistan da vardı. 2011 başı itibarıyla, Kosova Cumhuriyeti, 74 ülke tarafından tanınan bir cumhuriyettir.

Yunanistan, Kıbrıs Cumhuriyeti, Sırbistan ve Rusya Kosova’nın bağımsızlığını tanımayı reddetmiştir. Kıbrıs Cumhuriyeti ve Yunanistan’ın Kosova’nın bağımsızlığına karşı çıkma nedeni, Kosova’nın, KKTC için bir örnek olmasıdır.

Kosova’nın, ABD ve AB’nin lokomotifi durumunda bulunan ülkelerden de aldığı destek ile bağımsızlığını ilan etmesi, tüm dünyada büyük etkiler yaratabilecek önemli bir olay olmuştur. Bu bağımsızlığın da etkisiyle, tüm dünya üzerinde ayrılıkçı söylemlere sahip olan bölgeler, kendilerinin Kosova’dan daha fazla bağımsızlık haklarının olduğunu iddia etmeye başlamışlardır. Kosova’nın bağımsızlık ilanı, kendi içerisinde ayrılıkçı düşünce ve hareketleri barındıran ülkeleri zor durumda bırakabilecek bir gelişme olmuştur.

Kosova’nın bağımsızlığını ilan ettiği 17 Şubat 2008, dünya üzerindeki tüm ayrılıkçı bölgeler için yeni bir dönem, yeni bir umut dalgası anlamını taşımaktadır. Son küreselleşme dalgası ile birlikte devreye giren “yerelleşme” ilk meyvesini vermiştir[6].

İspanya, Romanya ve Slovakya da yine kendi içlerindeki azınlıklara emsal teşkil edebileceği düşüncesi ile Kosova’nın bağımsızlığını tanımamıştır. Azerbaycan ise Ermeniler tarafından işgal edilen “Dağlık Karabağ” bölgesi yüzünden Kosova’nın bağımsızlığına karşı çıkmaktadır.

Rusya, yakın ilişkiler içinde bulunduğu Sırbistan’ın tarafını tutmuş, Kıbrıs Cumhuriyeti ve Yunanistan gibi bu kararın benzeri bölgelere emsal teşkil edebileceğini açıklamıştır. Rusya devlet başkanı Putin, KKTC’nin 40 yıldır tanınmadığı hâlde batılı devletlerin Kosova’yı hemen tanıdıklarından ötürü batılı devletleri ikiyüzlü olarak nitelendirmiştir.

Kosova’nın bağımsızlığının Bosna-Hersek sınırları içerisinde bulunan Sırp Cumhuriyeti’nin bağımsızlık taleplerinin artmasına ve Sırbistan içerisinde bulunan Voyvodina özerk bölgesindeki etnik istikrarsızlığın artarak sürmesine yol açması beklenmektedir. Yunanistan ise Makedonya bölgesindeki bağımsızlık taleplerinin şiddetlenmesinden endişe etmektedir. KKTC’nin başarılı bir dış politika ile bağımsızlık yolunda önemli bir adım atması da beklenenler arasındadır.

Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova’nın tek taraflı Bağımsızlık İlanına İlişkin 22 Temmuz 2010 Tarihli Kararı

Sırbistan,  8 Ekim 2008 tarihinde BM Genel Kurulu’nda 63/3 sayılı Kararın kabul edilmesini sağlamıştır. Divanın tavsiye kararının talep edildiği soru, BM Genel Kurulu’nun 8 Ekim 2008 tarihli, 63/3 sayılı kararıyla benimsenmiştir. Genel Kurul tarafından alınan karar üzerine BM Genel Sekreteri tavsiye Kararı istenilmesine yönelik olarak Divan ile iletişime geçmiştir.

BM Şartının 95. maddesinde “Genel Kurul ya da Güvenlik Konseyi herhangi bir hukuksal sorun konusunda Uluslararası Adalet Divanı’ndan görüş isteyebilir. Genel Kurul’ca bu konuda herhangi bir anda yetkili kılınabilecek olan tüm öteki Birleşmiş Milletler organları ve ihtisas kuruluları da kendi çalışma alanları içinde karşılarına çıkacak hukuksal sorunlar konusunda Divan’dan görüş isteyebilirler.”

UAD Statüsünün 65. maddesine göre “Divan, Birleşmiş Milletler Antlaşması gereğince ya da bu Antlaşma hükümlerine uygun olarak görüş istemeye yetkili kılınmış her organ ya da kuruluşun isteği üzerine her türlü hukuksal sorun konusunda görüş verebilir.

Divan’dan görüş istenen sorunlar, görüş verilmesi istenen sorunu açık ve kesin bir dille belirten yazılı bir dilekçe ile Divan’a sunulur. Bu dilekçeye sorunu aydınlatabilecek tüm belgeler eklenir.” denilmektedir.

Anılan hükümlere uygun olarak Genel Kurul Divana, tavsiye kararı vermesi için şu soruyu yöneltmiştir:

 “Kosova’daki geçici yönetimin bağımsızlık ilanı uluslararası hukuka uygun mudur?”

Divan, konunun uluslararası devletler sistemi açısından önemini göz önünde bulundurarak, 17 Ekim 2008 tarihli ara kararında Birleşmiş Milletler ve diğer devletlerin de konuyla ilgili hukuki mütalaalarını sunabileceklerini belirtmiştir.  17 Nisan 2009 tarihine kadar 35 devlet konuyla ilgili hukuki argümanlarını Divan’a tevdi etmiştir.  Divan yazılı görüşleri değerlendirdikten sonra, 1 Aralık 2009 tarihinde konuyu esastan görüşmeye başlamış, en nihayetinde tavsiye kararını, 22 Temmuz 2010 tarihinde açıklamıştır.

Divan, anılan kararında ilk olarak yargılama ve takdir yetkisi, daha sonra sorunun kapsamını ve hangi bağlamda bir karar verilmesi gerektiğini,  en son da bağımsızlık ilanının genel uluslararası hukuka ve Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı ile buna uygun olarak benimsenen UNMIK (Kosova Sivil Yönetimi) Anayasal çerçevesine uygun olup olmadığını irdelemiştir.

Divan ilk olarak, 8 Ekim 2008 tarihinde Genel Kurulca talep edilen tavsiye görüşü verme hususunda yargılama yetkisine sahip olup olmadığını belirlemiştir. Divanın tavsiye görüşü verme yetkisi UAD Statüsünün 65. maddesinin 1. fıkrasında “Divan, Birleşmiş Milletler Antlaşması gereğince ya da bu Antlaşma hükümlerine uygun olarak görüş istemeye yetkili kılınmış her organ ya da kuruluşun isteği üzerine her türlü hukuksal sorun konusunda görüş verebilir.” şeklinde belirtilmiştir.

Bu hükmün uygulanmasında Divan, “Divanın tavsiye görüşü vermesinin önkoşulları, sorunun BM Şartına göre yetkili organ tarafından yöneltilmiş olması, hukukiliğe ilişkin bir soru olması, Genel Kurulun ya da Güvenlik Konseyinin soru sorması halleri hariç olmak üzere, soru görüş isteyen organın faaliyet alanı içinde olmalı.” demek suretiyle,  tavsiye kararı vermenin önkoşullarını belirtmiştir ve konuyu bu açıdan irdelemiştir.

BM Şartının 12. maddesinin 1. fıkrası, “Güvenlik Konseyi herhangi bir uyuşmazlık ya da duruma ilişkin olarak işbu Antlaşma’nın kendisine yüklediği görevleri yerine getirdiği sürece, Genel Kurul, Güvenlik Konseyi bunu kendisinden istemedikçe, bu uyuşmazlık ya da durum konusunda herhangi bir tavsiyede bulunamaz.” şeklindedir.

Davada, 12. madde uyarınca Güvenlik Konseyi Kosova’nın durumuna ilişkin konuyu ele almış olduğundan, Genel Kurulun tavsiye kararı talebinin BM Şartına göre yetkisi dışında olduğu ve bu nedenle 96. maddenin 1. fıkrasında belirtilen yetkiye dair hükmün uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. Divanın daha önceki bir kararında belirttiği üzere, Genel Kurulca bir uyuşmazlık ya da durumla ilgili tavsiye görüşü talep edilmesi, bir (Genel Kurul) tavsiye kararı (recommendation) değildir. Buna göre BM Şartının 12. maddesi Divanın kararının ardından hareket kapsamını daraltırken, tek başına, Şartın 96. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen tavsiye görüşü isteme yetkisini sınırlandırmaz. Genel Kurul ve Güvenlik Konseyinin ayrı ayrı yetkilerinin 12. maddeye göre sınırlanması Divanı bu hususta yönlendirse de, bu davada,  tavsiye görüşü verme konusunda Divanın yetkilerini kullanmasının sınırlanması ayrı bir husustur.

Divanın çözümlemesi gereken diğer bir husus da hakkında tavsiye görüşü istenen sorunun BM Şartının 96. maddesi ve UAD Statüsünün 65. maddesi uyarınca, “hukuki bir sorun” olup olmadığıdır.  Bu davada Divanın önüne Genel Kurul tarafından konulan soru bağımsızlık ilanının Uluslararası Hukuka uygun olup olmadığıdır. Burada da bazı taraflar, Divana açıkça belirli bir hususun uluslararası hukuka uygun olup olmadığının sorulması hukukla ilgili bir sorunmuş gibi görünebileceğini, ancak Divanın önceki kararlarında belirttiği üzere “uluslararası hukukun ortaya çıkan ve hukuk kavramlarıyla çevrili sorunları hukuk baz alınarak cevaplanmaya doğal olarak zaten oldukça elverişli olduğunu belirtmişlerdir uluslararası hukuk siyasi bir hareket olan bağımsızlık ilanını düzenlemez, sadece iç Anayasa hukuku bağımsızlık ilanını düzenler. Oysa, Divanın tavsiye görüşü verme konusundaki yetkisi uluslar arası hukuka ilişkin sorunlarla sınırlıdır. Bu davada Divana bağımsızlık ilanının iç hukuka uygun olup olmadığı konusu değil ve fakat uluslararası hukuka uygun olup olmadığı hususu sorulmuştur. Divan bu argümana, iç hukuk sistemlerini araştırmaksızın uluslararası hukuk kurallarına göre cevap vereceği şeklinde cevap vermiştir.

Kaldı ki, “Divan tekrar tekrar bir konunun politik boyutunun olmasının onu ayrıca hukuki boyutlu olmaktan yoksun bırakmak için yeterli olmadığını ifade etmiştir. Politik boyutu ne olursa olsun, Divan hukuk unsurları içeren ve onu yargılama görevini yerine getirmeye sevk eden ve bu davada bir işlemin –bağımsızlık ilanı- uluslararası hukuk açısından değerlendirilmesi şeklinde tezahür eden bir konuyla ilgili cevap vermekten imtina edemez. Divan ayrıca şu hususu da açıklığa kavuşturmalıdır ki; “Divan, hukuki bir sorunla karşılanan yargısal bir konunun belirlenmesinde konunun önüne getirilmesinin altında yatan politik nedenler ile karar sonucunda ortaya çıkabilecek siyasi sonuçlarla ilgilenmemektedir” diyerek, Genel Kurulca yapılan tavsiye görüşü talebi hususunda yargılama yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir.

Divanın yargılama yetkisi olması onun her halde davaya bakmakla yükümlü olduğu anlamına gelmediğinden takdir yetkisi hususunda da dava irdelenmiştir.

“Divan birçok yerde Statünün 65. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ‘Divan tavsiye görüşü verebilir…’ hükmünü hatırlatmış, bunun, Divanın, yargılamanın şartları karşılanmazsa, tavsiye görüşü vermeme konusunda takdir yetkisi olduğu şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.”

Divanın tavsiye kararı vermesi konusunda gelen taleplere cevap verip vermeme hususunda takdir yetkisi olması mahkemenin yargısal fonksiyonunun bütünlüğünü ve BM’nin ana yargısal organı olma statüsünü korumaya yöneliktir.

Bununla beraber, Divan “BM’nin faaliyetlerine katılımı ifade etmesi ve prensip olarak geri çevrilmemesi gerektiği” için tavsiye kararı taleplerine cevap vermekte oldukça duyarlıdır. Buna göre Divanın hukuksal tutarlılığına uygun olarak yalnızca “zorlayıcı nedenler” yargılama yetkisinde olan konularda onu, karar vermesi yönündeki talebe cevap vermekten alıkoyabilir.

Divanın önceki kararları ışığında, Genel Kurulun tavsiye kararı vermesi yönündeki talebini reddetmesini gerektiren zorlayıcı nedenlerin var olup var olmadığı dikkatlice düşünülmüştür.

Bu davada birçok katılımcı tarafından savunulan bir görüş talebin altında yatan nedenle ilgili olmuştur. Bu katılımcılar, Divandan tavsiye kararı istenmesine dair Genel Kurul Kararını destekleyenlerin şu ifadesine dikkat çekmiştir:

“Divanın tavsiye kararı siyasi olarak tarafsız, yargısal anlamda bağlayıcı, birçok ülke için tek yanlı bağımsızlık ilanına uluslararası hukuka göre yaklaşım konusunda bir rehber sağlamalıdır.

 Bu karar taslağının desteklenmesi, şu temel ilkenin teyit edilmesine hizmet eder: BM’nin herhangi bir üye ülkesinin basit, temel ve kendisi için hayati önem arz eden bir konuda Divana soru yönlendirmesi hakkı. Buna karşı oy kullanmak, – şimdi ve gelecekte- bir ülkenin BM sisteminde yargısal yola başvurma hakkını reddetmek yönünde oy kullanma etkisini doğurur.”

Tavsiye kararı verilmesine yönelik yargılama devletler için yargı yoluna başvuru şekli olmamakla birlikte, Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi ve BM’nin, Şartın 96. maddesinin 2. fıkrasına göre özel olarak yetkilendirilmiş diğer organları, faaliyetlerinde yardımcı olması için Divanın kararlarına başvurabilir. Bununla birlikte Genel Kurulun Divandan tavsiye kararı istenmesine yönelik kararını destekleyenler ya da karar lehine oy kullanan devletleri bunu yapmaya iten sebepler ve Divandan tavsiye görüşü istenmesi Divanın cevap verip vermemesi konusundaki takdir yetkisini kullanması ile ilişkili değildir. Divanın “Nükleer Silahların Kullanılması ya da Tehdidinin hukukiliği” ile ilgili kararında ortaya koyduğu üzere,

 “Genel Kurul, hukuki bir sorunla ilgili bir kararı benimsemek suretiyle Divandan tavsiye görüşü talep ettiğinde, Divanın kendisini böyle bir karar vermeyi reddetmeye sevk eden bir zorlayıcı neden olup olmadığını belirlemesi, talebin siyasi geçmişi, kaynağı ya da kararın benimsenmesinde kullanılan oyların dağılımı ile ilişkilendirilmeyecektir.”

Ayrıca, davadaki bazı katılımcılar tarafından, 63/3 sayılı karar Genel Kurulun Divanın kararına neden ihtiyaç duyduğunun belirtmediği ve kararın pratikte hangi hukuki etkiyi doğuracağına dair bir belirmeme yapılmadığı ileri sürülmüştür. Bu argüman kabul edilemez. Divan sürekli olarak – Divanın değil ve fakat kararı talep eden organın fonksiyonlarını uygun şekilde yerine getirmek için karara ihtiyaç duyup duymadığını belirlemesi gerektiğini ifade etmiştir.  Divan “Nükleer Silahların Kullanılması ya da Tehdidinin Hukukiliği” ile ilgili tavsiye kararında, Genel Kurulun kararla ulaşmak istediği amacı belirtmemesi nedeniyle Divanın Genel Kurulun talebine cevap vermeyi reddetmesi yönündeki argümanı reddetmiştir ve şunu ifade etmiştir:

“Genel Kurulun fonksiyonlarını yerine getirmek için tavsiye kararına ihtiyaç duyup duymadığına karar vermek Divanın işi değildir. Genel Kurul kendi ihtiyaçları doğrultusunda kararın elverişli olup olmadığına karar verir.”

Benzer şekilde, “ İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları” ile ilgili tavsiye kararında, Divan bir organın – ismen Genel Kurul- Divandan tavsiye görüşü talep etmesinde, ortaya çıkacak kararın elverişli olup olmadığını Divanın belirleyemeyeceğini ifade etmiştir.

Divan davada bazı katılımcılarca ileri sürülen, kararın olumsuz politik sonuçlara yol açacağı şeklindeki iddiaları esas alarak Genel Kurulun talebine cevap vermeyi reddetmeyi düşünmez. Divan değerlendirmesini, talep eden organ için yararlı olup olmayacağına göre oluşturamayacağı gibi, -özellikle böyle bir değerlendirme yapmak için hiçbir dayanak yokken- olumsuz sonuçlar yaratıp yaratmayacağına göre de oluşturmaz. Divan “Nükleer Silahların Kullanılması ya da Tehdidinin Hukukiliği” ile ilgili tavsiye kararında, Divanın kararının silahsızlanma müzakerelerine olumsuz etki edebileceğine dair yorumlarla ilgili olarak, Divanın birini diğerine tercih edebileceği hiçbir açık kriter bulunmadığını ifade etmiştir.

Divanın Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulun Kosova’nın statüsü konusundaki rolleriyle ilgili göz önünde bulundurması gereken önemli bir husus da Divanın BM’nin ana yargısal organı olarak, Güvenlik Konseyi yerine Genel Kurulca önüne gelen soruda cevap verip vermeyeceğidir.

Kosova’nın Statüsü uluslararası barış ve güvenliğin korunması hususunda sorumluluğun yerine getirilmesi ile ilgili olarak, 10 yıldan daha uzun bir süredir, bu tavsiye kararı talebinden daha önce Güvenlik Konseyi’nin faaliyet alanı içerisindeydi. Güvenlik Konseyi, Kosova’nın statüsü ile ilgili olarak ilk kez 1160 (1998) sayılı kararı benimsemek suretiyle 31 Mart 1998 tarihinde önlem almıştır.  Bunu 1199 (1998), 1203(1998) ve 1239(1999) sayılı kararlar takip etmiştir. Konsey, 10 Haziran 1999’da uluslararası askeri varlığın (daha sonra KFOR = Kosova Force= Kosova Gücü olarak bilinen) ve uluslararası sivil varlığın ( UNMİK= United Nations Interim Administration Mission in Kosovo: Kosovada BM Geçici Yönetimi) oluşturulması ve Kosova’daki yönetimin çerçevesinin çizilmesi hususundaki kararı benimsemiştir. 1367 (2001) sayılı kararla, Güvenlik Konseyi daha önce 1160 (1998) sayılı kararla silah satışı ve teminini yasaklayan kararı sona erdirmiştir. Güvenlik Konseyi, Genel Sekreterden UNMIK in çalışmaları ile ilgili periyodik raporlar almıştır. Genel sekreter tarafından Divana sunulan dosyada 2000-2008 yılları arasında Güvenlik Konseyinin 29 durumda Kosova’nın durumunu ele aldığı kaydedilmiştir. Bu davanın konusu olan bağımsızlık ilanı Güvenlik Konseyince müzakere edilmesine rağmen, Konsey konuyla ilgili hareketsiz kalmıştır.

Genel Kurul da Kosova’nın statüsüne dair kararlar kabul etmiştir. Güvenlik Konseyinin 1244 (1999) sayılı kararından önce, Genel Kurul Kosova’da insan haklarıyla ilgili 5 karar benimsemiştir. 1244 sayılı karardan sonra, Genel Kurul Kosova’da insan haklarına ilişkin bir tane daha ve UNMIK’ın finansmanına dair on beş tane karar benimsemiştir. Bununla birlikte bağımsızlık ilanı ile ilgili Kosova’daki daha geniş durum BM gündeminde değildi ve Eylül 2008’de Divandan görüş istenmesine dair talep önerisi ile ilgili yeni bir gündem oluşturulması gerekli hale gelmişti.

Bu arka plana karşın, taraflardan bazıları, Genel Kurul ve Güvenlik Konseyinin yetkileri ile ilgili olarak, Divandan görüş istenen karar bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığına dair olduğundan, görüş talebinin Güvenlik Konseyince yapılması gerektiğini ve bu durum Divan için Genel Kurulun talebine cevap vermemesi için zorlayıcı bir neden oluşturduğunu ifade etmiştir.  Bu sonuca,  Güvenlik Konseyinin konuyla ilgisi nedeniyle doğal olarak ve yöneltilen soruya cevap vermek için Divanın bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığını tespit etmesi için Güvenlik Konseyi’nin 1244 sayılı kararını yorumlaması ve uygulaması gerekmesi nedeniyle ulaşıldığı ileri sürülmüştür.

Divan kararda sorunun bir yönüyle, Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenlik için tehdit olarak nitelendirdiği ve bu yönüyle Konseyin gündeminde yer alan bir durum olsa da, Genel Kurulun konuyla hiçbir meşru ilgisi olmadığı anlamına gelmediğini değerlendirmiştir. BM Şartının Divanın daha önce atıf yaptığı 10. ve 11. maddeleri Genel Kurulun BM’nin faaliyet alanı kapsamındaki sorunların müzakere edilmesi ile ilgili olarak uluslararası barış ve güvenlik sorunlarını da kapsayan çok geniş yetkileri olduğu üzerinde durmuştur. Bu yetki Şartın 24. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenliğin korunmasına dair sorumluluğu ile sınırlanmamıştır. Divanın, “ İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları” ile ilgili tavsiye kararının 26. paragrafında “24. madde temel ama sınırlayıcı olmayan yetki hususunu düzenlemektedir.” denilmektedir.  Kosova’nın statüsüne ilişkin konunun daha önce Güvenlik Konseyinin önünde olması ve Konseyin bu konuda Şartın VII. bölümünde belirtilen yetkileri kullanmış olması, Genel Kurulun bu konuyla ilgili bağımsızlık ilanını da dâhil olmak üzere müzakereler yapmasını engellemez. Şartın Güvenlik Konseyinin rolünü korumaya yönelik olarak Genel Kurula koyduğu sınırlama, 12. maddede yer almaktadır ve “Güvenlik Konseyi herhangi bir uyuşmazlık ya da duruma ilişkin olarak işbu antlaşmanın kendisine yüklediği görevleri yerine getirdiği sürece, Genel Kurul, Güvenlik Konseyi bunu kendisinden istemedikçe, bu uyuşmazlık ya da durum konusunda herhangi bir tavsiyede bulunamaz” şeklinde olup, müzakere ile ilgili tavsiyede bulunamayacağını ifade etmektedir, yoksa bu tür bir müzakere ile meşgul olamayacağını değil.

Dahası, 12. madde, Genel Kurulun, Güvenlik Konseyince ele alınan uluslararası barış ve güvenliğin tehdidi alanındaki tüm faaliyetlerini engellemez. Divan bu sorunu “ İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları” ile ilgili tavsiye kararının 26. ve 27. paragraflarında detaylı olarak ele almıştır ve Divan bu kararında, Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulun uluslararası barış ve güvenliğe ilişkin aynı konuları paralel şekilde ele almasında zamanla giderek bir artış yaşandığını, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğe ilişkin konuları ele alırken, Genel Kurulun daha geniş bir çerçevede, ayrıca bu konuların insani, sosyal ve ekonomik boyutlarını da ele aldığını ifade etmiştir.

“İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları” ile ilgili tavsiye kararında Divanın bu konudaki incelemesi, karar verme konusunda takdir yetkisini kullanıp kullanmayacağından ziyade, yargılama yetkisine sahip olup olmadığı ile bağlantılıdır. Bu davada Divan, Şartın 12. maddesinin, 96. maddenin 1. paragrafında belirtilen yetkiden yoksun bırakmayacağına karar vermiştir. Bununla birlikte 2004 tarihli tavsiye kararında belirtilen analizler bu davadaki takdir yetkisi için de geçerlidir. Analizler göstermektedir ki; birincil olarak Güvenlik Konseyinin sorumluluk alanına ilişkin uluslararası barış ve güvenliğe etki eden hususlarda, Konseyin bu bağlamda yetkilerini kullanması, Genel Kurulu bu konuda müzakere etmekten ve Şartın 12. maddesindeki sınırlamalara uygun olarak tavsiyede bulunmaktan alıkoymaz. Ek olarak, Divanın 2004 tarihli tavsiye görüşünde belirttiği üzere, Genel Kurul’un 377A (Uniting for Peace) kararında, barışa tehdit, barışın ihlali ve saldırgan fiiller olması halinde ya da daimi üyelerin oybirliğinin bulunmaması nedeniyle hareketsiz kalması hallerinde uluslararası barış ve güvenliği tesis etmek için tavsiyede bulunabileceği belirtilmiştir. Bu mülahazalar, Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulun yetkilerinin sınırlanmasının,  Divanın bu davada Genel Kurulun tavsiye kararı talebine cevap vermemesi için zorlayıcı neden oluşturup oluşturmayacağı hususu ile ilintilidir.

Bu davadaki konuların “İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları” ile ilgili Divan kararı ile oldukça farklı olduğu bir gerçektir. İşgal altındaki Filistin toprakları, Genel Kurulca Divandan karar talep edilmeden önce on yıllarca aktif olarak ele alınmıştır ve Genel Kurul Divanın kararının istendiği konu üzerinde müzakereler yapmıştır. Bu davada Kosova’nın statüsüne ilişkin olarak, konuya aktif olarak dahil olan organ Güvenlik Konseyidir. Bu kapsamda, Kosova’da bağımsızlık ilanı ve onun gelecekteki statüsünü müzakere etmiştir.

Divan “Bununla birlikte, tavsiye kararına yönelik yargılamanın amacı, BM Organları ve diğer yetkili birimlerin Divandan onları gelecekte fonksiyonlarını yerine getirirken destekleyecek kararlar almalarını sağlamaktır.  Divan, Genel Kurulun divanın kararını elde ettikten sonra ne adım atmak istediğini ve kararın bu adımlarla ilişkisinin ne etki doğuracağını tespit edemez. Önceki paragraflarda görüldüğü üzere, Genel Kurul bağımsızlık ilanını müzakere etmeye yetkilidir ve paragraf 42’de gösterilen sınırlar dahilinde , bununla ilgili yada Kosova’nın statüsünün diğer boyutlarıyla ilgili Güvenlik Konseyinin görev alanına taşmadan tavsiye kararı verebilir. Şimdiye kadar, bağımsızlık ilanının yalnızca Güvenlik Konseyinde müzakere edilmiş olması ve Kosova’nın statüsü ile ilgili tedbir alan tek organın Güvenlik Konseyi olması, Divan açısından Genel Kurulun talebine cevap vermeyi reddetmek için zorlayıcı neden oluşturmaz.” demiştir.

Dahası, Divanın itirazlara cevap vermesindeki belirleyici faktörler gelecekteki müzakere ve eylemlerin konusu iken, Divan ayrıca geçmişte Genel Kurulun Kosova’nın statüsüne dair önlemler almış olduğunu not eder. Daha önce paragraf 38’de de belirtildiği üzere, 1995-1999 yılları arasında Genel Kurul Kosova’da insan haklarına dair altı karar benimsemiştir. Bunlardan sonuncusu olan 54/183 sayılı karar, Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı kabul etmesinden yaklaşık altı ay sonra 17 Aralık 1999’da kabul edilmiştir. Bu kararın odak noktası insan hakları ve insancıl konular iken, Genel Kurulun Kosova’nın muhtemel “kantonlaşması” ile ilgisine de dikkat çekmiştir. Ek olarak 1999’dan itibaren her yıl Genel Kurul UNMIK’ın bütçesini BM Şartının 17. maddesinin 1. fıkrasına göre onaylamıştır. Divan bu nedenle, Genel Kurulun Kosova’nın statüsü ile ilgili kendi görev alanında fonksiyon gösterdiğini gözlemlemiştir.

Bundan öte, Divana göre, Genel Kurulca yöneltilen soruya cevap verme sürecinde Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararının hükümlerini uygulaması ve yorumlaması gerekliliği, bu soruya cevap vermeme yönünde zorlayıcı neden teşkil etmez. BM’nin siyasi organlarından birinin kararının yorumlanması ve uygulanması ilk etapta o kararı alan organın sorumluluğunda olduğundan, Divanın, BM’nin ana yargısal organı olarak daha çok bu kararların hukuki etkileri ve yorumlanmaları hususunda düşünülmesi gerekir. Divan gerek tavsiye kararına yönelik davalarında gerekse ihtilaflı davalarda yargılama yetkisini bu şekilde kullanmaktadır.

 Dolayısıyla, Divan kararında, Divanın bu tür bir görevi üstlenmesinde yargısal fonksiyon bütünlüğü ile uyumsuz olan hiçbir husus olmadığını belirtmiştir. Asıl soru, kararı alan organın Divana bunu yapmayı sorduğunda, Divanın bu görevi üstlenmekten imtina edip etmemesi gerektiğine dairdir. BM’nin kesin giderlerine dair tavsiye kararında Divan, birçok Güvenlik Konseyi kararını yorumlaması gerekmesine rağmen, Genel Kurulca yöneltilen soruya cevap vermiştir. Divan ayrıca, “Bir Devletin Birleşmiş Milletlere Kabulünün Koşulları”na dair kararında Genel kurulun tavsiye kararı talebine, bu talepte Güvenlik Konseyinin toplantısındaki ifadelere yollama yapılmasına ve takdir yetkisini bu talebe cevap vermeyi reddetmesi yönünde kullanması gerektiği ileri sürülmesine rağmen cevap vermiştir. Burada olduğu gibi, Genel Kurulun bu sorunun cevaplanması ile meşru bir ilgisi vardır, cevabın kısmen Güvenlik Konseyinin bir kararı üzerine dönmesi, Divanı Genel Kurulun talebine cevap vermekten imtina etmek hususunda haklı çıkarmaz.

Sonuç olarak, Divan, bu davayla ilgili yargılama yetkisini kullanmaması yönünde zorlayıcı bir neden bulunmadığını düşünmüştür. Divan, Genel Kurulca yöneltilen sorunun kapsamını ve anlamını tespit etmiştir. Genel Kurul soruyu şu şekilde formüle etmiştir:

“Kosova Özyönetiminin Geçici Organları tarafından gerçekleştirilen tek taraflı bağımsızlık ilanı uluslararası hukuka uygun mudur?”

Bu davada, Genel Kurul tarafından yöneltilen soru açık olarak formüle edilmiştir. Soru dar ve spesifik olup, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığını sormaktadır.  Soru, bağımsızlık ilanının hukuki sonuçların sormamaktadır. Özellikle, soru, Kosova’nın devlet olup olmadığını da sormamaktadır. Ya da, Kosova’yı bağımsız bir devlet olarak tanıyan devletlerin tanıma işleminin geçerliliği ya da hukuki sonuçlarını sormamaktadır.  Divan, tavsiye kararına yönelik geçmişteki taleplerde, Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi, bir işlem ya da eylemin hukuki sonuçlarına yönelik tavsiye kararı talep ettiğinde, bunu açıkça belirterek çerçevelediklerini not etmiştir. Buna göre, Divan, bağımsızlık ilanının devlet oluşumuna yol açıp açmadığı ya da tanıma işleminin statüsü gibi konularını Genel Kurulca yöneltilen soruyu cevaplamak için değerlendirme gereği duymamıştır. Dolayısıyla Divan, sorunun kapsamını yeniden formüle etmek için bir neden görmemiştir.

Bununla birlikte, sorunun yorum gerektiren iki boyutu bulunduğu ifade edilmiştir. İlk olarak, “Kosova Özyönetiminin Geçici Organları tarafından gerçekleştirilen tek taraflı bağımsızlık ilanına işaret edilmiştir. (Genel Kurulun 8 Şubat 2008 tarihli ve 63/3 sayılı kararı, tek işleyen paragraf, vurgu ekli). Ek olarak, Genel Kurul kararının üçüncü giriş paragrafı, “17 Şubat 2008’de Kosova Özyönetiminin Geçici Organları’nın Sırbistan’dan ayrılmaya yönelik olarak bağımsızlık ilan ettiği”ni belirtmiştir. Bağımsızlık ilanını kabul eden Kosova Özyönetiminin Geçici Organları bu davada çok sayıda katılımcıya karşı mücadele etmektedir. Bağımsızlık ilanının yaratıcılarının kimliği, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığına verilecek cevabı etkileyen hususlardan biridir. Bu duruma Genel Kurulca belirlenen bir husus olarak bakmak, Divanın yargısal fonksiyonunu doğru şekilde yerine getirmesi ile uyumsuz olur.

Divan, Genel Kurulun, Divanın bu konuyu belirleme özgürlüğünü kısıtlamak niyetinde olduğunu düşünmemiştir. Divan 63/3 sayılı karar uyarınca müzakere edilen gündem maddesinin, bağımsızlık ilanını gerçekleştirenlere atıfta bulunmadığını ve basitçe, Kosova’nın bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığına dair Divandan tavsiye görüşü talep edilmesi için yetkilendirme yapıldığını not etmiştir. Sırbistan, Genel Kurulun 63. döneminde gündeme bir tamamlayıcı madde eklenmesini talep etmek suretiyle, 63/3 sayılı kararın tek destekleyicisi olarak, konuyu gündeme taşımıştır. Bu gündem maddesi, taslak kararın daha sonra 63/3 sayılı kararın başlığı olmuştur. Her ikisinin de ana unsuru bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığı meselesidir.  Dahası, bağımsızlık ilanını gerçekleştirenlerin kimliği ya da kararın başlığı ile taslak karar üzerindeki uyuşmazlık esnasında Divana yöneltilen soru arasındaki farkla ilgili olarak herhangi bir tartışma olmamıştır.

Divanın farklı bir bağlamda belirttiği üzere:

“Genel Kurulun Divanın yargısal fonksiyonlarını yerine getirmesinde men edici ya da köstekleyici olduğu düşünülmemektedir; Divan tavsiye görüşü talep edilmesi dolayısıyla yöneltilen bir soruda kararını oluşturmak için elverişli tüm ilgili bilgileri değerlendirmekte tam olarak özgürdür.”

Bu görüş bu dava için de uygulanır bulunmuştur. Bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde, Divan, tüm kayıtların incelenmesinde özgür olması ve Özyönetiminin Geçici Organları ya da diğer birimlerce kabul edilip edilmediğine kendisinin karar vermesi gerektiğine hükmetmiştir.

Bu davaya katılanların birçoğu “Quebec’in Kanada’dan ayrılmasına ilişkin kesin sorunların Vali tarafından havalesi” konusundaki Kanada Yüksek Mahkemesi kararına gönderme yaparken, Divan bu davaya ilişkin konunun belirgin şekilde farklı olduğunu saptamıştır. Quebec davasıyla ilgili soru,

“Uluslar arası hukuk Quebec meclisine, yasa koyucusuna yada hükümetine Quebec’i Kanada’dan tek taraflı olarak ayırma hakkını tanımakta mıdır? Bu kapsamda, uluslararası hukukta Quebec meclisine, yasa koyucusuna yada hükümetine Quebec’i Kanada’dan tek taraflı olarak ayırma hakkını tanıyan bir kendi kaderini tayin hakkı var mıdır?”

Kanada Yüksek Mahkemesinin önüne getirilen soruda ayrılma hakkının olup olmadığı ve ya da bu konuda uluslararası hukuk kurallarının söz konusu organlara pozitif bir yetki tanınıp tanınmadığı incelenmektedir. Oysa, Genel Kurul, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığını sormaktadır. Bu sorunun cevabı, uluslararası hukukta bağımsızlık ilanını yasaklayan bir hükmün olup olmadığında dönmektedir. Divan olduğu sonucuna varırsa, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olmadığı şeklinde soruya cevap vermelidir. Divanın üzerine yüklenen görev, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuku ihlal eder şekilde benimsenip benimsenmediğini belirlemektir. Divanın, uluslararası hukuk kurallarının Kosova’ya tek taraflı olarak bağımsızlık ilan etmek konusunda pozitif bir yetki tanıyıp tanımadığı ya da daha ziyade uluslararası hukukun genel olarak bir devlet içinde konumlanmış birimlere tek taraflı olarak o devletten kopma yetkisi tanıyıp tanımadığı hususlarını değerlendirmesi gerekmemektedir. Ek olarak, belirli bir işlem için – söz gelimi tek taraflı bağımsızlık ilanı gibi-  uluslararası hukukta belirtilen bir hakkın kullanılmasını gerektirmeksizin, uluslararası hukuku ihlal etmemesi oldukça mümkündür. Divana yalnızca birinci hususta görüşü sorulmuştur; ikinci hususta değil.

Divan, sunacağı görüşün sınırlarını şu şekilde çizmiştir: Divan,  Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanını genel uluslararası hukuk ve Kosova sorununa ilişkin BM Güvenlik Konseyi kararları ile UNMIK Anayasal Çerçevesine göre değerlendirmiştir. Kosova’nın devlet olma koşullarını taşıyıp taşımadığı ya da Kosova halkının kendi kaderini tayin (self-determinasyon hakkını) kullanmaya ehil olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Divan daha sonra Kosova’daki mevcut geçici yönetimin temel hukuk ilkelerini oluşturan 1244(1999) sayılı Güvenlik Konseyi Kararını incelemiştir. 1244 sayılı Karar BM Şartının 7. Bölümüne uygun olarak Güvenlik Konseyi’nce 10 Haziran 1999’da benimsenmiştir. Bu kararda, Güvenlik Konseyi daha önce tespit ettiği “ağır insancıl durumu çözmeyi kararlaştırmış ve Kosova’daki silahlı çatışmaya son vermiş, “geçici demokratik özyönetim birimlerinin denetimi ve geliştirilmesini temin etmek için geçiş yönetimi sağlayan geçici bir yönetim kurma konusunda” BM Genel Sekreterini Kosova’da görevlendirmiştir.

Paragraf 3’te, “Yugoslavya’dan, Kosova’daki baskı ve ihlallere derhal ve doğrulanabilir şekilde bir son vermesi ve Kosova’dan asker polis ve sivil güçlerini, aşamalı ve bir takvime bağlı olarak hızlı bir şekilde geri çekmesi ve bu süreci tamamlaması” istenmiştir. Kararın 5. paragrafına göre, Güvenlik Konseyi BM himayesi altında uluslararası sivil ve askeri mevcudiyetini tesis etmeyi kararlaştırmış ve Yugoslavya ile bu konuda anlaşma yapılmasını hoş karşılamıştır. Güvenlik güçlerinin Kosova’daki yetki ve sorumlulukları 7 ve 9. paragraflarda açıklığa kavuşturulmuştur. 1244 sayılı Kararın 15. paragrafında Kosova Özgürlük Ordusu ve diğer silahlı Kosova Arnavut gruplarının bütün saldırgan fiillerini sonlandırmaları ve askerlik durumunu kaldırmaya yönelik gereklilikleri yerine getirmeleri istenmiştir.  1244 sayılı kararın derhal benimsenmesinden evvel de önlemler serisi doğrultusunda pek çok adım atılmıştı; ilaveten, I.2. maddesi ile “Kosova gücünün kurulmasını ve ona Kosova sınırları içinde hiçbir engelle karşılaşmadan çalışma Kosova’daki tüm vatandaşlar için güvenlik ortamı oluşturma ve bunu koruma yetkisiyle tüm gerekli tedbirleri alma ve sair suretle görevlerini yerine getirme yetkisi verilmesi” ni öngören 9 Haziran 1999 tarihli Askeri ve Teknik Anlaşma yapılmıştır. Askeri ve Teknik Anlaşma’da ayrıca Yugoslavya’nın kara ve hava güçlerinin geri çekilmesi 1244 sayılı kararın 4. paragrafında öngörüldüğü şekilde izin verilen sayıda Sırp ve Yugoslav asker ve polisin bulunması öngörülmüştür.

Kararın 11. paragrafı, uluslararası sivil mevcudiyetin Kosova’daki temel sorumluluklarını aşağıdaki şekilde tanımlamıştır:

a) Düzen sağlanıncaya kadar,  Ramboullet Görüşmeleri de göz önüne alınarak, yeterli ve dayanıklı otonomi ile Kosova’nın kendi yönetiminin kurulması,

b) Temel sivil yönetim fonksiyonlarının gerektiği ölçüde yerine getirilmesi

c) Demokratik ve otonom bir öz-yönetim için seçimlerle bir siyasi düzen oluşturulması suretiyle geçici kurumların organize edilmesi ve denetimi

d) Kosova’nın geçici yerel kuruluşları kurulurken ve diğer barışa yönelik faaliyetler yerine getirilirken, yönetimle ilgili sorumlulukların transferi

e) Ramboullet Görüşmeleri de göz önüne alınarak, Kosova’nın gelecekteki statüsünün belirlenmesine dair siyasi sürecin kolaylaştırılması

f) Son olarak siyasi kuruluş dahilinde kurulan Kosova kurumlarına Kosova geçici yönetimi tarafından kullanılan yetkilerin devri

Kararın 10. paragrafına dayanarak 12 haziran 1999da BM Genel Sekreteri, Güvenlik Konseyine UNMIK ile ilgili bir rapor sunmuştur. Buna göre UNMIK’E BM Özel Temsilcisinin başkanlık edeceği belirtilmiştir ve UNMIK dahilinde her birine bir özel temsilcinin atanacağı 4 birim ve 4 misyon belirlenmiştir:

  1. Geçici Sivil Yönetim (BM)
  2. İnsan haklarına dair işler (BM Mülteciler Yüksek Komiserliği)
  3. Kurumların inşası (AGİT)
  4. Yeniden yapılandırma (AB)

1244 sayılı kararda belirtilen yetki ve sorumluluklar UNMIK’ın 2001/9 sayılı 15 Mayıs 2001 de kabul edilen “ Geçici Özyönetimin Anayasal Çerçevesi” adlı kararında ayrıntılandırılmıştır. Anılan kararda Kosova’nın yönetimi ile ilgili olarak BM Özel Temsilcisinin ve Kosova geçici Özyönetiminin görev ve sorumlulukları belirtilmiştir. Kararın 12 Bölümünde;

“Bu Anayasal Çerçeveye göre Öz-Yönetim Geçici Kurumlarının sorumluluklarının yerine getirilmesi; Öz-Yönetim Geçici Kurumları, söz konusu kurumlarda görev yapanlar ve bu kurumlara bağlı kuruluşların denetlenmesi, bu kurumların eylemlerinin BMGK 1244 Sayılı Kararına (1999) ya da bu Anayasal Çerçeveye uygun olmadığı durumlarda uygun önlemlerin alınması da dahil olmak üzere, BMGK 1244  Sayılı Kararının (1999) tam olarak uygulanmasını sağlama konusunda BMGS Özel Temsilcisinin yetkilerini etkilemez ya da bu yetkileri azaltmaz.” denilmiştir.

Ve 2. bölüm (a) bendinde “Öz-Yönetim Geçici Kurumları ve bu kurumlarda resmi görev alanlar: Kendilerine tanınan yetkileri, BMGK 1244 Sayılı Kararı (1999) hükümlerine ve bu Anayasal Çerçevede belirtilen şartlara uygun olarak yerine getirir” denilmiştir. Aynı şekilde 9. giriş paragrafında “Kosova’daki Öz-Yönetim Geçici Kurumlarının sorumluluklarını yerine getirmesinin, BMGS Özel Temsilcisinin BMGK 1244 Sayılı Kararını (1999) uygulamasına ilişkin esas yetkisini hiçbir şekilde etkilemeyeceği ya da söz konusu bu yetkiyi azaltmayacağı” belirtilmiştir. 7 Şubat 2001 tarihli ve 2001/565 sayılı Genel Sekreterin Kosova’daki Geçici Özyönetime dair raporunda da “Özel Temsilci, Grekli gördüğü hallerde Geçici Özyönetimin işlemleri ile ilgili, yasama işlemlerini veto etme de dahil olmak üzere, 1244 sayılı karara göre araya girebilir ve onları düzeltebilir.”  Denilmiştir.

Güvenlik Konseyi bu çerçeve ile Kosova topraklarında geçici yönetimi tarif etmiştir.

Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanının 1244 sayılı Güvenlik Konseyi Kararına ve buna uygun olarak alınan kararlara uygun olup olmadığını irdelemeden önce, Divan, konuyla ilgili genel uluslararası hukuk düzenlemelerini incelemiştir. Dünyada 18., 19. ve 20. yüzyıllarda birçok bağımsızlık ilanı olduğunu belirten Divan, bu bağımsızlık ilanlarının bazı durumlarda devlet oluşumu ile sonuçlandığına, zaman zaman ise bu şekilde sonuçlanamadığını belirtmiştir. Ancak, hiçbir örnekte devletlerin tamamının bağımsızlık ilanlarını uluslararası hukuka aykırı ilan ettiklerine rastlanılmamıştır.  Divan uluslararası hukukun bağımsızlık ilanlarını yasaklayan hiçbir bir hüküm içermediğini ifade etmiştir. Yargılama aşamasında bazı devletler, tek taraflı bağımsızlık ilanı yasağının zımni (örtülü) olarak devletin ülkesinin bölünmezliği ilkesi içerisinde var olduğunu ileri sürmüşlerdir.  Devletin ülkesinin bölünmezliği (territorial integrity of the state) ilkesinin uluslararası hukuk sisteminin temel ilkelerinden biri olduğunun altını çizen Divan, BM  Şartı’nın 2(4). maddesine başvurmuştur. Buna göre;

“Tüm üyeler, uluslararası ilişkilerinde gerek herhangi bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karşı, gerek Birleşmiş Milletlerin amaçları ile bağdaşmayacak herhangi bir biçimde kuvvet kullanma tehdidine ya da kuvvet kullanılmasına başvurmaktan kaçınırlar.”

BM Genel Kurulu’nun 1970 tarihli ve 2625 sayılı “Birleşmiş Milletler Antlaşması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine İlişkin Uluslararası Hukuk İlkeleri Kararı”nda da benzer bir düzenlemeye yer verilmiş, devletlerin toprak bütünlüğü ve siyasal bağımsızlığına saygı ilkesi teyit edilmiştir.  Bu noktada bazı müdahil devletler, Güvenlik Konseyi’nin bugüne kadar kınadığı birtakım bağımsızlık ilanlarını ileri sürmüşlerdir (Güney Rodezya, Kuzey Kıbrıs, vb.). Ancak Divan burada yorumda bulunarak, söz konusu bağımsızlık ilanlarının hukuka aykırılığının salt bu ilanların tek taraflı olmasından değil, yasadışı güç kullanımı ile ilişkili olmaları veya uluslararası hukuk normlarının ciddi bir şekilde ihlaline neden olmalarından kaynaklandığını belirtmiştir.  1244 sayılı Güvenlik Konseyi Kararına ve müteakip UNMIK  tüzüklerine geri dönen Divan, 2001/9 sayılı tüzük ile oluşturulan Anayasal Çerçeve’nin uluslararası hukuk karakteri ile ilgili açıklamalarda bulunmuştur. Divan, kaynağını BM Şartı’ndan alan 1244 sayılı Karara dayanılarak oluşturulan Anayasal Çerçeve’nin bağlayıcı karaktere sahip olduğunu ve dolayısıyla gözetilecek uluslararası hukukun bir parçası olduğunu ifade etmiştir. Aynı zamanda Kosova özelinde kabul edilen 2001/9 sayılı tüzüğün ayrı bir öneme sahip olduğunu belirten Divan, bu hukuki metinle BM Güvenlik Konseyi tarafından tesis edilen ara rejimin düzenlendiğini, dolayısıyla konu ile doğrudan ilgili olduğunu belirtmiştir.

Bunun yanı sıra bağımsızlık ilanının gerçekleştirildiği 17 Şubat 2008 tarihinde halen bu hukuki mevzuatın yürürlükte olması, mevcut uyuşmazlıkta dikkate alınmalarını da beraberinde getirmektedir.  Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanının yukarıda anılan Güvenlik Konseyi kararlarına uygunluğunu değerlendiren Divan, öncelikle bağımsızlık ilanının kimler tarafından gerçekleştirildiğine ışık tutmuştur.  Bu sorunun yanıtı için öncelikle ilanın Kosova Geçici Özyönetim organlarından biri olarak sayılan “Kosova Meclisi” tarafından mı, yoksa başka yetkilerle hareket eden bir aktör tarafından mı gerçekleştirildiğinin tespitini gerekli görülmüştür. Bağımsızlık ilanında kullanılan dil, ilanın kabul prosedürü, geçici yönetim organlarının faaliyetlerini denetleme yetkisi bulunan BM Özel Temsilcisinin gelişmelere sessiz kalışı gibi unsurlardan yola çıkan Divan, söz konusu bağımsızlık ilanının geçici yönetimin asli organı olan Kosova Meclisi tarafından değil, geçici yönetimin etki sahası dışında hareket eden Kosova halkının temsilcileri tarafından gerçekleştirildiği sonucuna varmıştır.

Bu durumda bağımsızlık ilanının yaratıcıları 1244 sayılı Kararın ve buna uygun olarak çıkarılan kararları ihlal mi etmişlerdir?

Yargılama sürecine müdahil olan kimi devletler bağımsızlık ilanı ile beraber, Kosova’da tesis edilen uluslararası yönetimin tek taraflı olarak sonlandırıldığını; oysa kalıcı bir çözüme ulaşılabilmesi için konunun tüm muhataplarının (Sırbistan da dahil) üzerinde uzlaşma sağladığı bir metnin ortaya konması veya Güvenlik Konseyi’nin bu yönde bir karar alması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu görüşü savunanlara göre tek taraflı bağımsızlık ilanı Güvenlik Konseyi kararlarını ihlal etmektedir.

Bu görüşün karşısında yer alan kimi devletler ise 1244 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı’nın Kosova’nın bağımsızlık ihtimalini göz ardı etmediğini ileri sürmektedirler. Buna göre, Karar sadece geçici yönetime ilişkin düzenlemelere yer vermekte, Kosova’nın nihai ve kalıcı statüsünü belirlememektedir. Bir diğer anlatımla, 1244 sayılı Karar, bağımsızlık ilanının uluslararası hukuk çerçevesinde geçersiz kılacak yükümlülükler öngörmemektedir. Öte yandan, yıllara yayılan bir müzakere sürecinin ardından uzlaşının sağlanamamasına bağlı olarak Kosova halkının iradesinin ön plana çıkması bu sonucu meşru kılacak mahiyettedir.  Yukarıda ifade edilen uyuşmazlıkla ilgili görüşlerini sunan Divan, 1244 sayılı Kararın Kosova’nın nihai statüsü ile ilgili hükümler getirmediğini, sadece geçici dönemi düzenlemeye yönelik olduğunu ifade etmiştir. Öte yandan Güvenlik Konseyi’nin önceki uygulamalarına da değinen Divan, Güvenlik Konseyi’nin Kıbrıs örneğinde olduğu gibi bir toprak parçasının nihai statüsü ile ilgili kalıcı kısıtlamalar koymak istediğinde bunu sarih ifadelerle kararlarına koyduğunu belirtmiştir. Ancak Kosova örneğinde Konsey, nihai statü ile ilgili kesin ifadeler kullanmaktan kaçınmıştır. Bunun yanı sıra Kararın dilinden de anlaşılacağı üzere, Konsey, Sırbistan’a karşı gerçekleştirilecek bir bağımsızlık ilanını yasaklamaya yönelik herhangi bir düzenlemede bulunmamıştır.

Özetlersek; Divana göre, “UAD Statüsünün 65. maddesi, BM Şartının 96, 10, 11, 12. maddeleri ışığında yetki konusunu değerlendirmiştir. Divandan istenen görüş hukuki nitelikte bir hususa ilişkindir. Bağımsızlık ilanına ilişkin hükümler her ne kadar ulusal Anayasa Hukukunda düzenlense de, Divan, değerlendirme yaparken iç hukuk hükümlerine gönderme yapmaksızın, uluslararası hukuk kurallarını esas almıştır. Konunun siyasi yönünün olması, onu hukuki bir sorun olma karakterinden yoksun bırakmamaktadır. Divan, konunun önüne getirilmesinin altında yatan politik nedenler ile karar sonucunda ortaya çıkabilecek siyasi sonuçlarla ilgilenmemektedir. Tavsiye Kararı vermek Divanın yargı yetkisi kapsamındadır.

Sorunun kapsamı ve anlamı

Genel Kurulun 63/3 kararında sorunun metni bulunmaktadır. Divanın Genel Kurul tarafından yöneltilen soruyu aydınlatma yetkisi bulunmakta olup, sorunun yeniden formüle edilmesine gerek olmadığı görülmüştür. Yargılama fonksiyonunun düzgün şekilde yerine getirilebilmesi için, Divanın, bağımsızlık ilanını gerçekleştirenlerin kimliğini bilmesi gerekir. Genel Kurul Divanın bunu belirleme özgürlüğü konusunda sınırlama niyetinde değildir. Divanın görevi bağımsızlık ilanının uluslar arası hukuka uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemektir.

Olaylar ( factual background )

Kosova’da geçici yönetim Güvenlik Konseyi tarafından oluşturulmuştur. 1999 yılında alınan 1244 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı ile Kosova’da Birleşmiş Milletler Geçici Yönetim Misyonu (United Nations İnterim Administration Mission in Kosovo – UNMIK)  kurulmuştur. UNMIK rejimi 4 sütuna dayanmakta idi. Bunlar ; geçici yönetimin anayasal çerçevesi, Geçici Kurumlar ve yönetim arasındaki ilişki, Genel Sekreterliğin Özel Temsilcisi ve onun rolü.

Son durumda ilgili olaylar: Kosova’nın gelecekteki süreçteki durumuna ilişkin olarak Genel Sekreter tarafından özel bir elçi atanmıştır. Bağlantı grubuna yön veren prensipler belirlenmiştir. Danışma sürecinde başarısızlık ortaya çıktıktan sonra, Kosova’nın statüsünün çözülmesine ilişkin Özel Temsilci tarafından ortaya atılan geliştirilmiş çözüm önerisi gündeme gelmiştir. Troika himayesinde gerçekleşen Kosova’nın gelecekteki statüsüne dair müzakereler başarısızlıkla sonuçlanmıştır. 17 Kasım 2008 Kosova Meclisi seçimlerinden sonra 17 Şubat 2008 ‘de Bağımsızlık İlan edilmiştir.

Bağımsızlık İlanının Uluslararası Hukuka uygun olup olmadığı meselesi

Devletlerin uygulamasına göre, bağımsızlık ilanına ilişkin bir yasaklama yoktur. Tek taraflı bağımsızlık ilanına ilişkin yasaklama aslında toprak bütünlüğü ilkesinde örtülü olarak bulunmaktadır. Toprak bütünlüğü ilkesinin kapsamı ise devletlerin birbirleriyle ilişkileriyle sınırlıdır. Güvenlik Konseyinin bağımsızlık ilanına ilişkin uygulamalarından genel bir yasaklama çıkarılamaz belki ama konu kendi kaderini tayin etme hakkı (right of self-determination ) ve herhangi bir “ayrılıkçı çare”  (remedial secession) hakkı varolduğu ölçüde Genel Kurulca ileri sürülen konunun ötesindedir.

Genel Uluslararası hukuk bağımsızlık ilanına ilişkin olarak uygulanabilecek bir yasaklama içermemektedir ve 17 Şubat 2008 tarihli bağımsızlık ilanı uluslararası hukuk normlarını ihlal etmemektedir.

1244 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı ve Anayasal Çerçeve

1244 sayılı karar uluslararası hukuki yükümlülükler yükler ve uygulanacak uluslararası hukukun bir parçasıdır. Anayasal çerçeve de uluslararası hukuki karaktere sahiptir ve 1244 sayılı karara uygun olarak oluşturulmuş özel bir hukuki düzenin parçasıdır. Anayasal çerçeve iç hukuka ilişkin konuları düzenler. Genel Sekreterliğin özel temsilcisinin gözetim yetkisi bulunmaktadır. Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı ve Anayasal çerçeve yürürlüktedir; 17 Şubat 2008’den itibaren de uygulanırdır. Bunlardan hiç biri sona erdirme yada iptal etmeye ilişkin hükümler içermemektedir. Genel Sekreterliğin özel temsilcisi Kosova’da görevlerini yerine getirmeye devam etmektedir.

Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı ile Anayasal Çerçeve uluslararası hukukun bir parçasını oluşturmaktadır. Divanın önündeki soruya bir cevap olarak düşünülebilir.

Güvenlik Konseyi Kararlarının yorumlanması

1244 sayılı karar Kosova’da uluslararası sivil ve askeri mevcudiyeti sağlamıştır. Bu karar Sırbistan’ın Kosova toprakları üzerindeki egemenliğinden kaynaklanan otoritesini askıya almıştır. 1244 sayılı karar geçici bir rejim kurmuştur.

Bağımsızlık İlanının yaratıcılarının kimliği

Bağımsızlık İlanı Kosova Meclisinin bir hukuki işlemi midir, değil midir? Bağımsızlık İlanının yaratıcıları Kosova’daki geçici yönetim çerçevesinde hareket etme gayesiyle bağlı kalmamışlardır. Kosova meclisinin çalışmasında orijinal Arnavutluk metnine göndermede bulunulmamıştır. Genel Sekreterliğin özel temsilcisi duruma sessiz kalmıştır. Bağımsızlık ilanının yaratıcıları Kosova halkının temsilcileri olarak yetkileri dahilinde ve geçici yönetim kapsamı dışında hareket etmişlerdir.

Bağımsızlık İlanı ile Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı ihlal edilmiş midir? 1244 sayılı karar Birleşmiş Milletler üyelerine ve organlarına yöneliktir. Diğer aktörler için özel bir yükümlülük bulunmamaktadır. Karar Kosova’nın en son statüsüne ilişkin herhangi bir hüküm içermemektedir. Güvenlik Konseyi kendisinde Kosova’nın durumuna ilişkin belirleme yetkisi saklı tutmamıştır. Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararı, 17 Şubat 2008 tarihli bağımsızlık ilanının yaratıcılarını bağımsızlık ilanı akdetmek konusunda sınırlamamıştır. Dolayısıyla Bağımsızlık İlanı Güvenlik Konseyinin 1244 sayılı kararını ihlal etmemiştir. Ayrıca, bağımsızlık geçici yönetim tarafından ilan edilmediğinden, Anayasal çerçeveye de aykırı değildir.

Sonuç olarak, bağımsızlık ilanı hiçbir uluslararası hukuk normunu ihlal etmemektedir.

Kararın Uluslararası Hukukun “Kendi Kaderini Tayin Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi

Uluslararası hukuk, kendi kaderini tayin hakkının bütün halkları kapsayan temel bir insan hakkı olduğunu kabul etmektedir. 1966 tarihli İkiz Sözleşmelerin ortak olan 1’inci maddelerine göre,  bütün halklar kendi kaderini tayin hakkına sahiptir. Bu hak, onların siyasi statülerini serbestçe kararlaştırabilmelerini; ekonomik sosyal ve kültürel gelişmelerini gerçekleştirebilmelerini kapsar. Buna karşılık, kendi kaderini tayin hakkı, BM üyesi devletlerin ülke bütünlüğünün korunması ilkesi karşısında koruma görmemektedir. Bir başka deyişle, uluslararası hukuk ve uygulamada da uluslararası toplum, kendi kaderini tayin hakkı çerçevesinde bir ayrılma hakkını kabul etmemektedir. Bu husus, BM Genel Kurulu’nun 1970 tarihli Uluslararası Hukuk İlkeleri Bildirisinde açıkça ifade edilmiştir[7].

BM Güvenlik Konseyi’nin 1244 sayılı kararına göre Kosova halen Yugoslavya’nın bir parçasıdır ve bu kararda Kosova’ya Federal Yugoslavya Cumhuriyeti sınırları içinde geniş bir özerklik vaat edilmektedir. Bugün Sırbistan bağımsız bir devlet olduğu ve kendisini Yugoslavya’nın halefi olarak gördüğü için, 1244 sayılı kararı kendine göre yorumlamaktadır. Nitekim BM Güvenlik Konseyi’nden bugüne kadar bunun yerine geçen bir karar da çıkmamıştır.

Bununla birlikte 1244 sayılı kararın ek diğer bir maddesinde de Kosova’nın nihai statüsünün belirlenmesi sırasında, halkın iradesinin de dikkate alınacağı üzerinde durulmaktadır. Kosova’nın bağımsızlığını tanıyanlar da kararı bu şekilde yorumlamaktadırlar. Ayrıca Kosova liderliği özellikle Karadağ’ın Federasyondan ayrılmasından sonra Yugoslavya Federasyonu’nun ortadan kalktığını ifade ederek BM de alınan kararın geçerliliğini yitirdiğini öne sürmektedir[8].

Self Determinasyon- Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkı Kavramı

Self-determinasyon kavramı uluslararası hukukta oldukça tartışmalı bir kavramdır. Kavramın, hukuki içeriğinin bulunmadığı, daha çok siyasi ve ahlaki bir boyutu olduğu pek çok düşür tarafından savunulmuştur. Örneğin, Antonio Cassese self determinasyonu tek bir norm olarak ele almanın yanlış olacağını belirtmektedir. Self-determinasyonun genel bir ilke ve belirli bir kural olarak iki açıdan var olduğunu ifade etmektedir[9].

Self-Determinasyon’a anlam yükleyen yaklaşımlar iki grupta toplanabilir. Minimalist yaklaşıma göre, self-determinasyonu uluslararası hukukta bir hak veya ayrılma anlamında ele almak doğru değildir. Ayrıca Minimalistler, bu kavramı bağımsızlık ve demokratik yönetim gibi iki olguyu içeren ve bir ülkede yaşayan bütün nüfusun uygulayabileceği bir model olarak da ele almanın doğru olmadığını belirtmişlerdir[10]. Bu görüşe göre, dünya barışı esas olmakla birlikte, statükoyu koruyarak ayrılıkçı hareketler desteklenebilir. Maksimalistler ise self-determinasyona geniş bir anlam yükleyip, self-determinasyonu ekonomik ve kültürel açıdan ele almaktadırlar.

Self-determinasyonu açıklarken milliyetler prensibi ve plebisit kavramlarından da bahsetmek gerekir. Buradaki milliyetler prensibi ile aynı millete mensup halk topluluklarının birleşme veya bağımsız bir devlet kurma hakkı ifade edilmektedir. Ayrıca bu kavram, milletlerin ulusal ve uluslararası alanda kendi seçtikleri idare ve egemenliğe tabi olma hakkı anlamına da gelmektedir. Plebisit ise, bu hakkın gerçekleşmesinde veya halk topluluklarının hangi yönetime tabi olmak istediklerinin seçiminde kullanılan bir yöntemdir[11].

Lloyd N. Curtler’in açıklaması ise, etnik, dil ya da din grubunun ayrı bir ulusal egemenlik oluşturabilmek amacıyla, var olan ulusal sınırları yeniden düzenleme hakkı şeklindedir[12].

 Self-determinasyonun bu anlamları 24 Ekim 1970 tarih ve 2526 (XXV) nolu BM Genel Kurul kararı olan “Birleşmiş Milletler Andlaşmasına Uygun Olarak Devletler Arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliği Hakkındaki Uluslararası Hukuk Bildirisi” ile desteklenmiştir.

Self-determinasyona göre, her halk kendi siyasi statüsünü belirleme hakkına sahiptir. Eğer halk henüz bağımsız değilse, ilk saptanması gereken de bu statüdür ve söz konusu halk bunu hiçbir dış müdahale olmadan, özgürce belirleyecektir[13].

Uluslararası belgelerde geçen “halk” kavramlarından bazılarına değinerek farklı anlamlar çıkarılabilir. BM Andlaşması m. ½’de teşkilatın amaçları sayılırken self-determinasyona gönderme yapılmıştır:

“Milletlerarasında, halkların hak eşitliği ilkesine ve kendi mukadderatlarını tayin hakkına saygı üzerine kurulmuş dostane münasebetler geliştirmek ve dünya barışının sağlamlaştırılması için elverişli her türlü diğer tedbirleri almak”

Devletler Hukuku uzmanı Hans Kelsen’e göre, burada geçen “halklar” devletler şeklinde anlaşılmalıdır. Ona göre, halk ibaresi ancak bu şekilde okunursa devletlerin egemen eşitliği[14] ilkesiyle ters düşmeyecektir[15].

Self-determinasyon, çağdaş uluslararası hukukun en önemli ilkelerinden birisidir. BM Anlaşması’nda yer alan kavram, ilerleyen süreçte BM’nin almış olduğu diğer kararlarda da yer almıştır.

Uluslararası hukukun self-determinasyon kavramını ele alırken karşılaştığı güçlük, BM’nin toprak bütünlüğü ilkesine verdiği önemle ilgilidir. Self-determinasyon hakkının sınırlandırılması ve ülkelerin toprak bütünlüğüne vurgu yapılması, uluslararası güvenliğin korunması endişesinden kaynaklanmaktadır.

Self-determinasyon kavramı uluslararası hukuk açısından ele alınırken BM Anlaşması’nda kavramın doğrudan ve dolaylı olarak yer aldığı hükümler incelenecektir.

İlke, BM Antlaşması’nda yer almıştır.  İlkenin uygulaması için etkili bir araç belirlenmemiş fakat BM Örgütü’nün başlıca amaçlarından biri olduğu teyit edilmiştir. Bu durum bile ilkeyi reddedilemez bir kural haline getirmiştir. Bununla birlikte BM Antlaşması’nı kaleme alanlarca self-determinasyon ilkesi bağlayıcı olmayan fakat hukuki bir kural olarak kabul edilmiştir. Bunun anlamı, self-determinasyon ilkesi uygulamayla teyit edilmesi gereken hukuken bağlayıcı bir yükümlülük olarak kabul edilmiştir[16].

Self-determinasyon ilkesi, uluslararası hukuk ilkelerinden birisi haline gelmiş ve BM Antlaşması’nın “I. Bölüm: Amaçlar ve İlkeler kısmının 1. madde 2. fıkrasında” ve “ IX. Bölüm: Uluslararası Ekonomik ve Sosyal İşbirliği kısmı, madde 55’de” açıkça yer almıştır. BM Antlaşması’nın I. bölümü, 1. ve 2. maddeden oluşmaktadır ve 1. madde BM’nin amaçlarını, 2. madde ise ilkelerini saymaktadır. Antlaşmanın 1. maddesinde öncelikle insan haklarının ve dünya barışının korunması ve halkların gelişimi için devletlerin işbirliği yapmaları öngörülmektedir. Bu doğrultuda, BM Antlaşması dört önemli amaç belirlemiştir[17]:

  1. Uluslararası barış ve güvenliği korumak ve sürdürmek,
  2. Uluslararasında, halkların hak eşitliği ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuş dostça ilişkiler geliştirmek, dünya barışını güçlendirmek için diğer uygun önlemleri almak,
  3. Uluslararası sorunların çözümünde, hiçbir ayrım gözetmeksizin, insan haklarına saygıya dayalı uluslararası işbirliğini sağlamak,
  4. Bu ortak amaçların elde edilebilmesi için devletlerin dış politikalarını uyumlaştıran bir merkez olmak.

Arsava, üye devletlerin self-determinasyon hakkına saygı yükümlülüğünün, dünya barışını sağlamlaştırmanın bir yolu olduğunu ifade etmektedir[18]. Visscher ise tersi bir görüşle, Antlaşmadaki haliyle self-determinasyonun son derece muğlak bir ilke olduğunu ve uygulanması halinde uluslararası ilişkilerde istikrarsızlıklara yol açacağını belirtmektedir[19]. Avusturyalı uluslararası hukukçu Hans Kelsen’e göre ise, m. 1/2’de “milletlerin hak eşitliği ve  kendi geleceklerini kendilerinin tayini” ilkelerinden değil,  bir tek  ilkeden bahsedilmekte olup ilke hukuki bağlayıcılıktan yoksundur.

Maddeden çıkarılan bir başka anlam da bağımsızlıktır. İlkenin uluslararası bir belgede ilk defa açıkça ifade edilen bu anlamı, bilhassa 1960’larda Batı’daki hâkim kanıya göre, sadece idare eden devletten coğrafi olarak kopuk bölgelerde yaşayan ve ana devletten etnik/kültürel ayrılıkları olan halkları kapsamaktadır[20]. Tam ayrılma hakkı geleneksel olarak bu deniz aşırı sömürge bölgelerine uygulanır bir şekilde anlaşılmıştır. Bir başka deyişle, sadece “mesafeli” sömürgeler self-determinasyon hakkından faydalanacaklardı. Buna karşılık, bir devletin sınırları içinde yaşayan ve baskı altında olan ulusal azınlıklar, “kendi kaderini tayin hakkını” gündeme getiremeyeceklerdir[21].74

Self-determinasyon ilkesinden açıkça bahseden bir diğer madde olan, 55. maddeye göre; Uluslararasında halkların hak eşitliği ve kendi yazgılarını kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuş barışçı ve dostça ilişkiler sağlanması için gerekli istikrar ve refah koşullarını yaratmak üzere BM:

a. Yaşam düzeyini yükseltmek, tam istihdamı, ekonomik ve sosyal gelişmeyi,

 b. Ekonomik, sosyal, sağlık sorunlarının çözümü ile kültür ve eğitimde uluslararası işbirliğini,

c. Ayrım gözetmeksizin, dünyada insan haklarına ve temel özgürlüklere saygıyı sağlama, amacıyla uğraş gösterir ve bu amaca ulaşılmasını teşvik eder. Barış ve dostluk münasebetlerini sağlamaktan bahseden bu madde Antlaşmanın temel sistemini oluşturur[22].

BM Antlaşması’nın bu iki maddesi self-determinasyonu açıkça telaffuz etmiş olmakla birlikte, bu maddeler devletler için bağlayıcı değildir. Self-determinasyon bir haktan ziyade, BM’nin çalışmalarında gerektiğinde dikkate alacağı değerlerden biri olarak tanımlanmıştır. Uluslararasında dostça ilişkileri geliştirici bir öğe olarak yer alması nedeniyle, uygulanabilir ve etkin değildir.

Kosova bağlamında değerlendirme       

Uluslararası hukuk, bir devletin barışçı yöntemlerle parçalara bölünmesini, eski devletin ülkesi üzerinde yeni devletler kurulmasını meşru kabul etmektedir. Uluslararası toplumun süreklilik arz eden görüşü ise, kendi kaderini tayin hakkının, belli bir ülkede bulunabilecek tüm azınlık grupları için ayrı ayrı değil, bir ülkedeki nüfusun bütünü tarafından kullanılabileceği yolundadır. Örneğin, federal yapıdaki bir devlet bağlamında dahi, federe devletler kendiliklerinden ayrılma hakkına sahip değillerdir.

Self-determinasyon konusunda asıl sorun bu konuda ortaya çıkmaktadır. BM, self-determinasyonu bir hak olarak kabul etmesine karşın, burada toprak bütünlüğü ilkesi self-determinasyon hakkından daha öncelikli bir konuma sahiptir. Self-determinasyon hakkının ayrılma hakkını içerdiği ileri sürülebilirse bile, BM kararları ayrılma hakkını kabul etmemektedir.

Ancak,  bağımsızlığa şiddetle karşı çıkan Sırbistan, Kosova’nın bağımsızlığının 1244 sayılı BM kararı ve toprak bütünlüğü, devlet egemenliği gibi uluslararası hukuk ilkelerinin çiğnendiğini belirterek bağımsızlığı asla kabul edilemeyeceğini açıklamıştır.  Kosovalı Arnavutların self-determinasyon hakkını kullanıp kullanamayacakları konusunda çalışma yaparken, konuyu bir bütün olarak değerlendirmek gerekmektedir. Öncelikle tarihi arka plan görmezden gelerek bu konu hakkında fikir yürütmek sağlıklı olmayacaktır. Kosova’nın bağımsızlık sürecinin geçirdiği tarihi evreleri ele alarak bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

BM, sömürge halkları dışındaki halkların self-determinasyon hakkını kullanabilmeleri için iki durumdan birinin olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu durumlardan ilki, self-determinasyon hakkını kullanmak isteyen halkın, yaşadığı ana ülkenin rızasını alması gerektiğidir. Bir diğer koşul ise, self-determinasyon hakkını kullanmak isteyen halka baskı yapılmış ya da halk soykırım ve türevi niteliğinde olaylara maruz kalmış olmalıdır. Kosova örneği incelendiğinde, Kosovalı Arnavutların Sırplar tarafından ırkçı davranışlara maruz bırakıldığı açıkça görülmektedir. BM ve dolayısıyla uluslararası toplum da bu konuda tepkisiz kalmak istememiştir. BM Genel Sekreteri, Kosova’nın nihai statüsü ile ilgili müzakereleri yürütmesi için eski Finlandiya cumhurbaşkanı Marti Ahtisaari’yi BM Kosova Özel Temsilcisi olarak görevlendirmiştir. Ahtisaari Sırp ve Arnavut taraflarla yaptığı müzakereler sonucunda yayınladığı raporda,  tarafların uzlaşmalarının mümkün olmadığını belirtmiştir. Raporda ayrıca, Kosova için BM denetiminde şartlı bağımsızlık önerisi yer almaktadır. Ahtisaari raporunda da görüldüğü üzere, Kosova’nın şartlı olsa bile bağımsızlık hakkını kullanabileceği ifade edilmiştir.  BM’nin şartlı bağımsızlık kararına Rusya ve Sırbistan karşı çıkmıştır. Bununla birlikte, Kosova’nın bağımsızlık ilanının ardından GKRY, Yunanistan, İspanya, Romanya, Slovakya ve Çin bu kararı kabul etmediklerini ifade etmişlerdir. Bu ülkelerin birçoğu, Kosovalı Arnavutların self-determinasyon hakkını kullanarak bağımsızlık ilan etmesinin, kendi içlerinde benzer durumdaki halklara emsal teşkil edeceğinden çekinmektedir. Kosova’nın bağımsızlık kararına karşı çıkan ülkelerin yanı sıra bu kararı destekleyen ülkeler de mevcuttur. Başta ABD ve AB’nin birçok ülkesi Kosova’nın bağımsızlık kararını kabul etmiştir. BM yönetimi 2008 Aralık ayından itibaren kademeli olarak Kosova’dan çekilerek bu görevi AB’ye devretmiştir. AB tarafından oluşturulan birimler, her türlü teknik ve idari görevi yürütmek üzere Kosova’da göreve başlamıştır.

Geçmişten bugüne Kosova sorunu incelendiğinde, Kosovalı Arnavutlar ve Sırpların uzlaşmalarının mümkün olmadığı görülmektedir. Sırplar, aşırı milliyetçi tutum sergileyerek, Kosova’da yaşayan Arnavutlara karşı şiddet politikası izlemiştir. Miloseviç’in yönetime geçmesinin ardından, 1989 yılında “özerk bölge” statüleri ellerinden alınan Kosovalı Arnavutlar, bağımsız bir devlet olma isteklerini daha güçlü bir şekilde dile getirmeye başlamışlardır. Nitekim BM Kosova Özel Temsilcisi Marti Ahtisaari’nin yayınladığı rapordan bir yıl sonra Kosova bağımsız bir devlet olduğunu uluslararası kamuoyuna açıklamıştır.

Sonuç olarak, BM devletlerin toprak bütünlüğü ilkesine son derece önem vermekle birlikte, Kosova sorununda olayın insan hakları ihlali boyutu daha ağır basmaktadır. Kosovalı Arnavutların yaşadığı olaylara tepkisiz kalamayan uluslararası toplum, Kosovalı Arnavutların self-determinasyon hakkını kullanarak bağımsız bir devlet olmasını desteklemiştir.

DİPNOTLAR

[1]  “World Factbook” verisidir.

[2] YURT Aslı, “Self-Determinasyon Ekseninde Bağımsız Kosova’nın Doğuşu”, syf 90

[3] ÖNEN, Ahmet Meriç “Kosova’nın Nihai Statüsü: Tarihi Süreç ve Günümüzdeki Gelişmelerin incelenmesi, syf 61

[4]  ÖNEN, a.g.e. syf 58

[5]  YURT, a.g.e. syf 90

[6] BAŞ, Numan “Kosova Sorununun Ortaya Çıkışı ve Balkanlar Üzerine Etkileri” syf 78

[7] TÜRBEDAR, Erhan, “Kosova’nın Bağımsızlığı Emsal Teşkil Eder mi”, Stratejik Analiz Dergisi,  ASAM Yayınları, Sayı 91, (Kasım) 2007, s. 26.

[8] YÜRÜR, Pınar, “Kosova’nın Bağımsızlık Süreci, Bölgesel ve Kültürel Etkileri”,  2023 Dergisi, Sayı 83, (Mart) 2008, s. 24.

[9] KNOP Karen,  Diversity and Self-Determination in International Law, Cambridge University Press,  New York, 2004, s.31.

[10] GHANEA, Nazila; XANTHAKI, Alexadra, Miniorities, Peoples and Self-Determination, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2005 s.20.

[11] BİLGE, A. Suat, “Milletlerin Kendi Mukadderatlarını Kendilerinin Tayin Etme Prensibi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, No.1, Mart 1959, s. 133-134

[12] ŞAHİN, Mustafa, Avrupa Birliği’nin Self-Determinasyon Politikası, Nobel Yayın, Ankara, 2000, s.24.

[13] KESKİN, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma, Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Yayınları Vakfı, Ankara, 1998, s.116.

[14]Uluslar arası Hukukun BM’ce kabul edilen temel bir ilkesi

[15] KARAOSMANOĞLU, Ali, Kendi Kaderini Tayin, Ülke Bütünlüğü, Uluslararası İstikrar ve Demokrasi”,  Doğu Batı, Yıl 6, Sayı 24 (Ağustos-Eylül-Ekim 2003), s.149.

[16] CASSESE, Antonio, International Law in a Divided World, Clarendon Press, New York, 1986.

[17] BM Enformasyon Merkezi, Birleşmiş Milletler Anlaşması ve Uluslararası Adalet Divanı Statüsü, Ankara, 2002, s. 5.

[18] ARSAVA, Ayşe Füsun,  “Self determination Hakkının Tarihi Gelişimine Bir Bakış ve Aaland adaları Sorunu, Seha L. Meray’a Armağan, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Basımevi, Ankara, 1981. s.55

[19] KARAOSMANOĞLU, a.g.e., s.149.

[20] BRING, Ove “Halkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkı”, Serbesti, Sayı 15 (Kasım-Aralık 2003), s.24

[21] ORAN, Baskın,  Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4.Basım,  İmaj

Yayıncılık, Ankara, 2001, s.117

[22] BRING, a.g.m., s.24.

KAYNAKÇA

ARSAVA, Ayşe Füsun,  “Self determination Hakkının Tarihi Gelişimine Bir Bakış ve Aaland adaları Sorunu, Seha L. Meray’a Armağan, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Basımevi, Ankara, 1981. s.55

BAŞ, Numan “Kosova Sorununun Ortaya Çıkışı ve Balkanlar Üzerine Etkileri” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, 2009

BİLGE, A. Suat, “Milletlerin Kendi Mukadderatlarını Kendilerinin Tayin Etme Prensibi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, No.1, Mart 1959

BRING, Ove, “Halkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkı”, Serbesti, Sayı 15 (Kasım-Aralık 2003), s.24

CASSESE, Antonio, International Law in a Divided World, Clarendon Press, New York, 1986.

GHANEA, Nazila ve XANTHAKİ Alexadra: Miniorities, Peoples and Self-Determination, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2005 s.20.

KARAOSMANOĞLU Ali, Kendi Kaderini Tayin, Ülke Bütünlüğü, Uluslararası İstikrar ve Demokrasi”,  Doğu Batı, Yıl 6, Sayı 24 (Ağustos-Eylül-Ekim 2003), s.149.

KESKİN, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma, Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Yayınları Vakfı, Ankara, 1998, s.116.

KNOP, Karen:  Diversity and Self-Determination in International Law, Cambridge University Press,  New York, 2004, s.31.

ORAN, Baskın,  Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4.Basım,  İmaj Yayıncılık, Ankara, 2001, s.117

ÖNEN, Ahmet Meriç “Kosova’nın Nihai Statüsü: Tarihi Süreç ve Günümüzdeki Gelişmelerin incelenmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atılım Üniversitesi, 2006

ŞAHİN, Mustafa Avrupa Birliği’nin Self-Determinasyon Politikası, Nobel Yayın, Ankara, 2000

TÜRBEDAR, Erhan, “Kosova’nın Bağımsızlığı Emsal Teşkil Eder mi”, Stratejik Analiz Dergisi,  ASAM Yayınları, Sayı 91, (Kasım) 2007, s. 26.

YURT Aslı, “Self-Determinasyon Ekseninde Bağımsız Kosova’nın Doğuşu” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi, 2009

YÜRÜR, Pınar, “Kosova’nın Bağımsızlık Süreci, Bölgesel ve Kültürel Etkileri”,  2023 Dergisi, Sayı 83, (Mart) 2008, s. 24.

BM Enformasyon Merkezi, Birleşmiş Milletler Anlaşması ve Uluslararası Adalet Divanı Statüsü, Ankara, 2002, s. 5.

The World Factbook https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/kv.html

Reklamlar

One thought on “Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova Kararı Üzerine Bir Değerlendirme

  1. Geri bildirim: Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova Kararı Üzerine Bir Değerlendirme | ezekeriya

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

w

Connecting to %s